（晉發(fā)改法規(guī)發(fā)〔2021〕352號(hào)）
各市發(fā)展和改革委員會(huì)、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局、交通運(yùn)輸局、水利（水務(wù)）局，省有關(guān)部門(mén)：
《山西省建設(shè)工程施工發(fā)包與承包管理辦法》已經(jīng)省人民政府同意，現(xiàn)印發(fā)你們，請(qǐng)認(rèn)真貫徹落實(shí)。
山西省發(fā)展和改革委員會(huì)
山西省住房和城鄉(xiāng)建設(shè)廳
山西省交通運(yùn)輸廳
山西省水利廳
2021年8月30日
山西省建設(shè)工程施工發(fā)包與承包管理辦法
第一章 總則
第一條 為了規(guī)范建設(shè)工程施工發(fā)包與承包活動(dòng)，維護(hù)建設(shè)工程市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全，預(yù)防施工發(fā)包與承包腐敗，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法典》《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，結(jié)合本省實(shí)際，制定本辦法。
第二條 在本省行政區(qū)域內(nèi)進(jìn)行的建設(shè)工程施工發(fā)包與承包活動(dòng)，適用于本辦法。
本辦法中建設(shè)工程是指建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴(kuò)建及其相關(guān)的裝修、拆除、修繕等工程。
第二章 建設(shè)工程施工發(fā)包與承包
第三條 建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)包前完成項(xiàng)目審批、核準(zhǔn)或備案程序。企業(yè)投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)或備案后，進(jìn)行項(xiàng)目發(fā)包。政府投資項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在完成投資決策審批后進(jìn)行項(xiàng)目發(fā)包。
第四條 建設(shè)工程施工發(fā)包分為招標(biāo)發(fā)包和直接發(fā)包。
依法必須招標(biāo)的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)發(fā)包方式。招標(biāo)人依法通過(guò)招標(biāo)將建設(shè)工程發(fā)包給具備相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的投標(biāo)人。
非依法必須招標(biāo)的建設(shè)工程，建設(shè)單位可以直接發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)和施工能力的承包單位。
第五條 承包單位應(yīng)當(dāng)具備國(guó)家規(guī)定的或招標(biāo)文件要求的資格條件，具備承擔(dān)項(xiàng)目建設(shè)的能力。承包單位應(yīng)當(dāng)按照其資質(zhì)等級(jí)承包對(duì)應(yīng)的建設(shè)工程項(xiàng)目。
第六條 建設(shè)工程施工的承包分為總承包和專業(yè)承包。
第七條 建設(shè)工程施工的分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包。
第八條 按照合同約定或者經(jīng)過(guò)建設(shè)單位同意，建設(shè)工程施工總承包單位可以將項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作依法進(jìn)行分包。
總承包單位有權(quán)自主選擇符合資質(zhì)條件的專業(yè)承包單位，其他任何單位和個(gè)人不得違規(guī)指定分包。
總承包單位和專業(yè)承包單位可以將承包范圍內(nèi)的勞務(wù)作業(yè)部分分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的勞務(wù)作業(yè)單位。
第九條 鼓勵(lì)建設(shè)工程的總承包合同采用相關(guān)行業(yè)示范文本。
建設(shè)工程施工的建設(shè)單位與承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立建設(shè)工程施工的書(shū)面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。建設(shè)單位應(yīng)履行辦理法律規(guī)定由其辦理的許可、批準(zhǔn)或備案，為承包單位提供施工現(xiàn)場(chǎng)，按合同約定向承包單位及時(shí)支付合同價(jià)款等義務(wù)。承包單位應(yīng)履行合同約定的工程質(zhì)量、安全、進(jìn)度等義務(wù)。
第十條 鼓勵(lì)建設(shè)工程分包合同采用相關(guān)行業(yè)示范文本。分包合同應(yīng)當(dāng)遵循承包合同的各項(xiàng)原則，滿足承包合同中質(zhì)量、安全、進(jìn)度等要求。
承包單位應(yīng)當(dāng)建立健全施工分包管理制度和臺(tái)帳，對(duì)分包工程的實(shí)施向建設(shè)單位負(fù)責(zé)，并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
分包單位應(yīng)當(dāng)依據(jù)分包合同的約定，組織分包工程的施工，對(duì)分包工程的質(zhì)量、安全、進(jìn)度等實(shí)施有效控制。分包單位對(duì)其分包的工程向承包單位負(fù)責(zé)，并就所分包的工程向建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。
第三章 建設(shè)工程施工發(fā)包與承包違法行為
第十一條 本辦法所稱建設(shè)工程施工發(fā)包與承包違法行為是指違法發(fā)包、轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等違法行為。
第十二條 違法發(fā)包是指建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人或不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位、支解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。
第十三條 存在下列情形之一的，屬于違法發(fā)包：
（一）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人；
（二）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)的單位；
（三）依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)未招標(biāo)或未按照法定招標(biāo)程序發(fā)包；
（四）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招標(biāo)投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人；
（五）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位；
（六）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。
第十四條 轉(zhuǎn)包是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程支解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。
第十五條 存在下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為轉(zhuǎn)包，但有證據(jù)證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：
（一）承包單位將其承包的全部工程直接或變相轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工；
（二）承包單位未派駐主要項(xiàng)目管理人員，或派駐的主要項(xiàng)目管理人員非本單位人員；
（三）合同約定由承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；
（四）發(fā)承包雙方之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或承包單位收到工程款項(xiàng)后轉(zhuǎn)撥給其他單位和個(gè)人，又不能進(jìn)行合理解釋并提供相應(yīng)證明的；
（五）勞務(wù)作業(yè)承包單位承包的范圍是承包單位承包的全部工程，勞務(wù)作業(yè)承包單位計(jì)取的是除上繳給承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款；
（六）勞務(wù)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程的承包單位；
（七）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，建設(shè)單位依約發(fā)包的專業(yè)工程除外；
（八）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。
第十六條 違法分包是指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。
第十七條 存在下列情形之一的，屬于違法分包：
（一）承包單位將其承包的工程分包給個(gè)人；
（二）承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)單位；
（三）承包單位將承包合同范圍內(nèi)主體結(jié)構(gòu)進(jìn)行分包，依法可以分包的鋼結(jié)構(gòu)工程除外；
（四）專業(yè)承包單位將其承包工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包；
（五）勞務(wù)作業(yè)承包單位將其承包的勞務(wù)再分包；
（六）勞務(wù)作業(yè)承包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費(fèi)用；
（七）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。
第十八條 掛靠是指單位或個(gè)人以其他單位的名義承攬工程的行為。
承攬工程包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。
第十九條 存在下列情形之一的，屬于掛靠：
（一）單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程；
（二）本辦法第十五條第（二）至（七）項(xiàng)規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠；
（三）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。
第四章 法律責(zé)任
第二十條 縣級(jí)以上人民政府住房和城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運(yùn)輸、水利等有關(guān)行政主管部門(mén)（以下簡(jiǎn)稱有關(guān)行政主管部門(mén)）按照職責(zé)分工，對(duì)建設(shè)工程施工活動(dòng)實(shí)施監(jiān)督管理，并受理相關(guān)的投訴、舉報(bào)和信訪事項(xiàng)，查處相應(yīng)市場(chǎng)主體的違法違規(guī)行為。
第二十一條 任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)建設(shè)工程施工發(fā)包與承包違法行為的，均可向工程所在地有關(guān)行政主管部門(mén)或紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)投訴舉報(bào)。
第二十二條 有關(guān)行政主管部門(mén)接到本行政區(qū)域內(nèi)涉及本行業(yè)建設(shè)工程發(fā)包與承包違法行為的投訴舉報(bào)，應(yīng)當(dāng)依法受理、調(diào)查、認(rèn)定和處理。
第二十三條 建設(shè)單位與承包單位不按照招標(biāo)文件和承包人的投標(biāo)文件訂立合同，或者訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議的，由有關(guān)行政主管部門(mén)責(zé)令改正，依法對(duì)建設(shè)單位和承包人進(jìn)行處罰。
第二十四條 對(duì)建設(shè)單位存在本辦法第十三條規(guī)定的違法發(fā)包情形的處罰：
（一）依據(jù)本辦法第十三條第（一）（二）項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十四條規(guī)定進(jìn)行處罰；
（二）依據(jù)本辦法第十三條第（三）（五）項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定的，依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第五十五條規(guī)定進(jìn)行處罰；
（三）依據(jù)本辦法第十三條第（四）項(xiàng)規(guī)定認(rèn)定的，依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五十一條規(guī)定進(jìn)行處罰。
第二十五條 建設(shè)單位違法發(fā)包，拒不整改或者整改后仍達(dá)不到要求的，視為沒(méi)有依法確定施工企業(yè)，將其違法行為記入誠(chéng)信檔案，依法依規(guī)實(shí)行聯(lián)合懲戒。
對(duì)全部或部分使用國(guó)有資金的項(xiàng)目，建設(shè)單位將建設(shè)工程支解發(fā)包的，可以暫停項(xiàng)目執(zhí)行或者暫停資金撥付，同時(shí)將建設(shè)單位違法發(fā)包的行為告知其上級(jí)主管部門(mén)及紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)，并建議對(duì)建設(shè)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分。
第二十六條 對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定進(jìn)行處罰。
第二十七條 對(duì)認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個(gè)人，依據(jù)《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條等相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處罰。
對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的單位，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定進(jìn)行處罰。
第二十八條 對(duì)建設(shè)單位、施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十三條、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條、《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法實(shí)施條例》第六十四條規(guī)定，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員進(jìn)行處罰。
第二十九條 國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在監(jiān)督管理工作中徇私舞弊、濫用職權(quán)或者玩忽職守，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；不構(gòu)成犯罪的，依法給予行政處分。
第三十條 對(duì)2年內(nèi)發(fā)生2次及以上建設(shè)工程施工發(fā)包與承包違法行為的單位，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本辦法第二十四至二十八條規(guī)定，按照情節(jié)嚴(yán)重情形給予處罰。有本條規(guī)定情形的，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。
第三十一條 因建設(shè)工程施工發(fā)包與承包違法行為導(dǎo)致發(fā)生質(zhì)量安全事故的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行處罰和追究責(zé)任。
第三十二條 有關(guān)行政主管部門(mén)應(yīng)當(dāng)將查處的建設(shè)工程施工發(fā)包承包違法行為和處罰結(jié)果記入相關(guān)單位或個(gè)人信用檔案，同時(shí)向社會(huì)公示。
第五章 附則
第三十三條 本辦法自2021年10月8日起施行，有效期5年。